CONFIGURACIÓN DE LA SITUACIÓN DE CONTROL Y DE GRUPO EMPRESARIAL

Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por
participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de
mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir
la junta directiva y al control externo.

CONFIGURACIÓN DE LA SITUACIÓN DE CONTROL Y DE GRUPO EMPRESARIAL   

SUPERSOCIEDADES  OFICIO 220-127072 DEL 19 DE MAYO DE 2022

CONFIGURACIÓN DE LA SITUACIÓN DE CONTROL Y DE GRUPO EMPRESARIAL 

Con el alcance indicado, este Despacho procederá a resolver su consulta, la cual fue
planteada en los siguientes términos:“(…)

Si una empresa tiene un representante legal quien además es el accionista
mayoritario con ochenta por ciento (80%) de las acciones que componen el
capital de la sociedad, y adicionalmente esta misma persona es accionista
mayoritario de otra sociedad, ambas sociedades con el mismo propósito, y la
situación de control de las dos sociedades ya fue registrada ante la cámara de
comercio, posteriormente a esto ¿es necesario u obligatorio SI o No constituir
un grupo empresarial?”.

En primer lugar, tratándose de presunciones para tener un vínculo de subordinación o
control, y de conformidad con lo establecido en el artículo 261 del Código de Comercio,
este Despacho a través de Oficio No. 220-000881 de 2017 se pronunció en los
siguientes términos:

“Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por
participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de
mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir
la junta directiva y al control externo.

 Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta
por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio
o con el concurso de las subordinadas.

 Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima
decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las
juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de
votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva.

 Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de
influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en
razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus
socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la
subordinada. Se le reconoce en la doctrina como “subordinación contractual”.

Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1º del citado
artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias.

Estas presunciones tienen las siguientes características especiales:

a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de
acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo
fundamental es la “realidad” del control, de tal manera que éste puede
presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante
no tenga la calidad de socio.

b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. Si
adicionalmente a la subordinación existe “unidad de propósito y dirección”, se
configura el denominado grupo empresarial.

(…)

Conviene precisar que toda modificación de la situación de control o de grupo
empresarial deberá igualmente inscribirse en el registro mercantil”.1

Sobre el tema de grupos empresariales, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo
28 de la Ley 222 de 1995, el cual establece lo siguiente:

1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-000881 (10 de enero de 2017).

Asunto: Circunstancias que dan origen a la obligatoriedad de inscribir la situación de grupo empresarial
en un conglomerado de sociedades.  [Consultado el 2 de mayo de 2022].

“ARTÍCULO 28. GRUPO EMPRESARIAL: Habrá grupo empresarial cuando
además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de
propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y
actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo
determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre
el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de
cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de
Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista
discrepancia sobre los supuestos que lo originan.”

Lo anterior implica que, para que exista un grupo empresarial, deben cumplirse los
siguientes requisitos:

a. Las empresas deben tener un vínculo de subordinación.

b. Entre las empresas debe existir unidad de propósito y dirección, el cual se genera
cuando la existencia y las actividades de todas las entidades persigan la consecución
de un objetivo determinado por la matriz o controlante, en virtud de la dirección que
ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o
actividad de cada una de ellas. 2

Ahora bien, al respecto de la unidad de propósito y dirección, esta Superintendencia
mediante su Circular Básica Jurídica 100-000005 de 22 de noviembre de 2017, en el
literal ii, numeral 5, del Capítulo VII, estableció lo siguiente:

“(…) La unidad de propósito y la unidad de dirección significan las cualidades
que se predican de las entidades, en cuanto a la relación de interdependencia
que las caracteriza como grupo empresarial. Esta integración de las relaciones
en el grupo empresarial, es amplia por la misma expresión de la ley y señala
claramente su intención. Su propósito es permitir a las realidades empresariales,
que participan en la actividad económica ejecutada por los sujetos de derecho,
asumir la multiplicidad de formas que se consideren convenientes, partiendo de
un elemento integrador, el cual es la realización de objetivos determinados que
los comprometen en un sentido o finalidad de acuerdo al supuesto legal.

2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Básica Jurídica
100-000005  de 22 de noviembre de 2017, literal ii, numeral 5, Capítulo VII.

De conformidad con lo expuesto, se puede afirmar que se presenta unidad de
propósito, cuando la relación de las entidades involucradas a través de la
subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante
y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin designio que se asume
en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen.

Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples
maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la
facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de
decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para
la ejecución de los designios definidos por la misma; Ello incluye entre otras
actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y
orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que
los sujetos que conforman el grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se
logre el objetivo previsto.”.

Por tanto, para atender su consulta la cual parte de la presencia de una situación de
control, es preciso que se analice en el caso particular, si se cumple con el requisito de
existencia de unidad de propósito y dirección en los términos señalados a lo largo del
presente concepto, para efectos de poder determinar si se configura una situación de
grupo empresarial y, en caso afirmativo, proceder a realizar su registro y a cumplir con
las demás obligaciones que impone la ley.

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