CADUCIDAD – PRESCRIPCION INEFICACIA ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS RATIFICACION DE DECISIONES SOCIALES

CADUCIDAD – PRESCRIPCION INEFICACIA
ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
RATIFICACION DE DECISIONES SOCIALES

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220- 011039  21 DE ENERO DE 2020

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2019-01-462555, mediante la cual, formula las siguientes consultas:
1. La ineficacia de las actas de asamblea de accionistas, el reconocimiento de sus presupuestos ¿tiene algún término de caducidad?
2. ¿yo puedo solicitar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de un acta de asamblea de accionistas de 2010 por no haberse respetado los 15 días hábiles de convocatoria para la asamblea ordinaria (aprobación de estados financieros) cuando han pasado más de 8 años?
3. Para ratificar las decisiones viciadas de ineficacia de pleno derecho ¿qué se puede hacer?
4. ¿puedo ratificar actas viciadas de ineficacia celebrando una nueva asamblea? ¿Hay algún problema si entre la decisión tomada y la asamblea de ratificación transcurrieron más de 2 años?
De manera preliminar es necesario precisar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo.
Por tal razón, no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a asesorar a los peticionarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución de actos o decisiones de los órganos sociales en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales, ni en la interpretación de contratos, pues en esta instancia sus respuestas, se repite, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
La sanción de ineficacia mercantil, en los términos del Código de Comercio, se encuentra prevista en el artículo 897 del Código de Comercio, en los siguientes términos:
“(…) Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” (La negrilla fuera del texto).
En este orden de ideas, es claro que no se requiere pronunciamiento judicial alguno para declarar la ineficacia de un acto que la ley sancione como tal, en los términos del citado artículo de la legislación mercantil, dado que la misma opera por el sólo ministerio de la Ley.
La jurisprudencia en este tema ha manifestado:
“(…) la ineficacia de pleno derecho o formula pro non scripta es la sanción que impone el ordenamiento jurídico a las cláusulas o pactos que contravienen las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres consistente en que éstas no produzcan los efectos inmediatos ni los efectos finales que estaban llamados a producir eliminándolos automáticamente de la realidad jurídica como si estos nunca se hubieran realizado (…). Así, a diferencia de otras figuras la ineficacia de pleno derecho opera de forma inmediata en los casos expresamente previstos en la Ley y no requiere ser declarada judicialmente, pues a través de la misma lo que se persigue fundamentalmente es la conservación del negocio eliminando de la realidad jurídica únicamente aquella cláusula o pacto del acto dispositivo que contraviene el ordenamiento jurídico sin destruir o eliminar sus demás partes.” (1)
(1) C.E.Sec Tercera, Sentencia. 25000-23-36-000-2012-00359-01 (51.138), 1 de abril de 2016. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Especialmente en materia societaria, existe una sanción específica de ineficacia, referida a las decisiones del máximo órgano social, respecto de la cual, sea lo primero puntualizar que ésta sanción no opera sobre las actas, sino sobre las decisiones sociales; precisión legal a partir de la cual, el artículo 190 del Código de Comercio, alude a ineficacia de las decisiones tomadas en una reunión en contravención a la convocatoria, el domicilio y el quórum que se consagran en el artículo 186 del Código de comercio.
Adicionalmente, debe señalarse que, frente a las sociedades anónimas, el artículo 433 del Código de Comercio, alude a la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea en contravención a las reglas prescritas en esta sección. (Capítulo lll, artículos 429 y siguientes). Es decir, que en punto de las sociedades anónimas la sanción de ineficacia se extiende a los aspectos señalados en las citadas normas haciéndolo más amplio que en el resto de sociedades. Aspecto a tener en consideración, dado que la consulta no se especifica el tipo societario objeto de su inquietud.
El legislador facultó a los interesados a solicitar el reconocimiento de los presupuestos de hecho que dan lugar a la sanción de ineficacia ante las autoridades en funciones judiciales o administrativas.
Por vía judicial, ésta Superintendencia de acuerdo con el artículo 24 numeral 5, literal c) del Código General del proceso, en ejercicio de funciones judiciales, podrá conocer de la “impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión” o proceder al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, bajo la misma normatividad.
Por vía administrativa, la Ley 446 de 1998, en su artículo 133 dispuso: “(…) sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, la superintendencia Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales podrá una de ellas solicitar a la respectiva entidad su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades”.
Bajo el entendimiento que su consulta se orienta a establecer temas relacionados con el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia por la vía judicial, se procede a responder los interrogantes en el orden planteado, así:
Respecto del primer punto en el que se consulta si el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia tiene algún término de caducidad, se responde afirmativamente.
Para el efecto se observa que, la caducidad hace relación a la posibilidad del ejercicio de la acción, es decir a la facultad de que los interesados activen el aparato judicial en aras de lograr el reconocimiento de un derecho. En torno a la caducidad el doctor Jorge Hernán Gil, en su libro Teoría General de la Ineficacia, expresó lo siguiente: “La caducidad se encuentra ligada al concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable, el cual, vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna ni del funcionario competente, ni de la parte contraria. De esta última nota característica se infiere que hay caducidad cuando no se ha ejercido un derecho dentro del término previsto por la ley para su ejercicio. Es decir, el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo dentro del cual el derecho puede ser últimamente ejercitado. En otras palabras, el fenómeno de la caducidad se considera el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado sin tener en cuenta la razón subjetiva, negligencia del titular del derecho, y aún la imposibilidad del hecho. (…) ” Mientras que la prescripción se relaciona con los efectos del paso del tiempo para adquirir o extinguir un derecho y está definida en el artículo 2538 del Código Civil, en los siguientes términos: “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
La previsión del artículo 235 de la Ley 222 de 1995, que consagra un término de cinco (5) años para el ejercicio de las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio, como un término de caducidad, es compartida por autores como el doctor Jorge Hernán Gil., quien en la misma obra citada anteriormente, expresó: “cuando se trata de computar el término respectivo o, la caducidad no se fija en la noción de exigibilidad de la obligación, sino en la ocurrencia del hecho previsto en la ley o en el contrato para que inicie el inexorable curso del plazo”. (Negrilla fuera del texto).
También esta Oficina mediante oficio 220-000116 del 2 de enero de 2017 (2), expresó lo siguiente:
(2) Oficio 220-000116 del 2 de enero de 2017. www.supersociedades.gov.co
“Sobre ese particular es indispensable hacer la necesaria diferenciación entre la mal llamada prescripción de las acciones judiciales y la prescripción extintiva de los derechos. En efecto, la primera, llamada más propiamente caducidad hace referencia a las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio. Esta es la regulada por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y ocurre cuando no se ha instaurado la acción penal, civil o administrativa respectiva, dentro del término señalado por la ley para hacerlo, que es de cinco (5) años”.
La posición anterior ha sido corroborada por nuestros altos tribunales en los siguientes términos:
A) “(…) la caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. (…) la prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva”. Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 27001233300020130034601 -03272014) 9 de julio de 2015. (Negrilla fuera del texto).
B) “(…) La caducidad es una institución jurídica procesa a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del trafico jurídico. En esta medida la caducidad no concede derechos subjetivos, sino por el contrario apunta a la protección e un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.
Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. Sentencia C-832 de 2001. Corte Constitucional. (Negrilla fuera del texto).
C) “(…) fuera de toda discusión esta, entonces, que el citado término bienal es, como desde antaño lo ha reiterado esta Corporación, de caducidad y no de prescripción, y, por ende, para no citar aquí lo que es estrictamente indispensable, no es susceptible de suspensión civil, ni siquiera en favor de los incapaces, dado que se trata “de un plazo prefijado por la ley para el ejercicio del derecho de acción, a cuyo vencimiento se produce fatalmente la decadencia del derecho”. Denota la caducidad su repulsión a la idea de que existan circunstancias con virtualidad para suspender su marcha inexorable; de ahí que, ni por semejas, puede invocarse que le sea aplicado el régimen de suspensión a que ciertamente está sujeta la prescripción (ARTICULO 2530 DEL Código Civil. (…) lo que ocurre es que, como se advirtió en la misma ocasión por ser la prescripción un fenómeno extintivo basado en el transcurso del tiempo “ha sido frecuente entender que toda extinción de acciones por esta causa se considera como un fenómeno de prescripción”, al que le son aplicables las “reglas que a ésta gobiernan”. Lo que no pasa de ser una confusión “entre dos órdenes de instituciones jurídicas de características esenciales bien diferenciadas (…) en efecto, al lado de la prescripción liberatoria como medio de extinguir las acciones, en juicio se admite desde algún tiempo (…) el de la caducidad o término perentorio el cual puede producir-es verdad- los mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales así como su régimen en la actuación positiva del derecho son muy distintos de los que integran aquella figura jurídica.” Sentencia Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. MP. Manuel Ardila Velásquez 14 de mayo de 2001. Expediente No. 6144 (Negrilla fuera del texto).
Sin perjuicio de lo expuesto en otras oportunidades (3) esta Oficina ha señalado que el fenómeno jurídico que se analiza es el de la prescripción bajo una interpretación puramente literal de la norma (4). Posición también avalada por la jurisprudencia así:
(3) Mediante Oficio 220-253510 del 21 de diciembre de 2016 y Oficio 220-121488 del 3 de agosto de 2018, entre otros.
(4) “(…) Cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad no es clara, por que las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática- finalista. (…)” SU 115/2019 (14 de marzo de 2019).
A) Sentencia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil del 12 de marzo de 2018 (5) mediante la cual resuelve un recurso de apelación contra una decisión de la Superintendencia de sociedades, en la que expresa lo siguiente:
(5) Verbal 11001 3199 002 2017 00120 01 Rafael Mendoza Morales Vs. Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. y Otros
“PARA RESOLVER SE CONSIDERA Como ha sido reconocido a lo largo del escrito de apelación, el término preclusivo al que se refiere el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, es uno de prescripción, como expresamente se indica en dicho precepto normativo. En consecuencia, no era viable rechazar la demanda, en aplicación al artículo 90 del Código General del Proceso, pues esta disposición es pertinente únicamente para los casos de caducidad, evento que no es el que ocupa nuestra atención.
Sobre el tema bajo estudio, ya ha dicho recientemente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, actuando como juez constitucional, que sostener, que el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 se refiere a un término de caducidad, constituye una vía de hecho que vulnera el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CF)”.
B) La Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación SC-2018-2018 del 18 de julio de 2018 (6) expresó lo siguiente: “Con todo, de haber discrepancias entre los asociados, por razón del contrato social, el término prescriptivo aplicable es el previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, modificatoria del libro II del Código de Comercio (sobre sociedades comerciales), al tenor del cual, “Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa”. Conteo que se inicia desde cuando la obligación se ha hecho exigible, según los términos del inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil, aplicable por remisión del canon 822 del Estatuto Mercantil.”
(6) Sentencia de Casación 2818-2018 del 18 de julio de 2018 corte suprema de Justicia.
C) También la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, emitió la sentencia STC11048-2017 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-01841-00, del veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017), en la que expresó lo siguiente:
“4.2. Así, aunque los jueces ordinarios gozan de una discreta y razonable libertad para la exégesis del ordenamiento jurídico, no cabe duda que en el presente caso se hace necesaria la intervención excepcional del Juez constitucional, pues el desacierto evidenciado en líneas precedentes transgredió de forma directa el derecho fundamental del actor al debido proceso, mediante la indebida interpretación de la norma aplicable y, de contera, evitó su acceso efectivo a la administración de justicia, al implicar aquella desatención el rechazo de su demanda.
4.3. Ciertamente, se arriba a la anterior conclusión, porque la referida autoridad, al resolver de la manera como lo hizo en la mentada decisión, estableciendo que la aludida acción debía rechazarse de plano, por haber caducado el derecho a ejercerla, desatendió el tenor literal del artículo 235 de la Ley 222 de 1995, que señala que, «[l]as acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa» (se subraya), siendo ésta –prescripción- una figura jurídica ostensiblemente diferente a la que acudió la mentada autoridad para fundar su decisión –caducidad.
Obsérvese que el precepto legal en comento en su texto habla de prescripción, y a ello debía atenerse primero el ente de vigilancia y control convocado, pues «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», conforme enseñan las reglas de hermenéutica de la ley civil (Art. 27), pero, contrario a ello, en la determinación criticada se acudió inicialmente a un análisis doctrinal del tema, que desembocó en un sentido diferente al que la norma expresa, por cuanto llevó a suponer que la misma aludía al fenómeno de la caducidad, que necesariamente descarta aquella otra figura jurídica”.
Respecto al segundo punto en el que se consulta sobre el “reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de un acta de asamblea de accionistas”, llevada a cabo en el año 2010, es claro que el interesado podrá mediante la presentación de una demanda, adjuntar las pruebas que soporten los hechos que a su juicio dieron lugar a la ineficacia de las decisiones y será al juez de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, a quien corresponda decidir sobre el asunto.
En todo caso en el evento en que se hubieren superado los cinco (5) años para presentar la demanda, la acción habría caducado por vencimiento del término preclusorio.
Ahora bien, bajo la interpretación respecto a que se trata de un término de prescripción del derecho a demandar, para que la misma prospere (prescripción), será necesario que sea alegada por la sociedad demandada como excepción en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso, y también será el juez quien decida, dado que la misma no puede ser reconocida de oficio por el juez.
Para responder el tercer interrogante, es del caso tener en cuenta que, aunque la sanción legal (7) por ineficacia, se mantiene, y no se sanea pues lo ineficaz siempre será ineficaz, ello no obsta para que las partes al ser conscientes de la ineficacia decidan volver a celebrar el acto o contrato en la forma correcta para dotarlo de eficacia. Es decir, que se trata de la celebración del acto nuevamente como si fuera perfeccionado por primera vez, pero en la forma debida, produciendo efectos jurídicos desde ese momento y en adelante.
En sentido material, la ratificación prevista en el artículo 898 del Código de Comercio, (aunque hace mención a la inexistencia (8) aplica para los actos nulos de tal manera que los mismos puedan ser saneados, cuando ello sea posible, con efectos retroactivos; es decir que una vez ratificados en debida forma se entienden saneados desde el momento en que se adoptó la decisión.
(8) En efecto, aunque el artículo citado utiliza la expresión de ratificación para los actos inexistentes en estricto sentido no se trataría de una ratificación por cuanto sus efectos no son retroactivos sino lo que se busca es que el negocio jurídico se celebre con las solemnidades legales y que no le falte ninguno de sus elementos esenciales, de manera que solo a partir de que se dé cumplimiento a lo anterior será existente.
En cambio, cuando se trata de sanciones tales como la inexistencia o ineficacia, el concepto genérico de ratificación, no es el más preciso porque no tiene efectos retroactivos salvo si así lo decide la asamblea con el lleno de los requisitos legales y en el caso en el que no se afecte a ningún tercero de buena fe.
Así las cosas, aunque la decisión de aprobar los estados financieros, resulte ineficaz de pleno derecho, por haberse adoptado violando las prescripciones respecto a convocatoria y que tal ineficacia como sanción se mantiene, es posible “ratificar” las decisiones adoptadas, con un nuevo acto jurídico, para lo cual le corresponde al representante legal de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 422 del Código de Comercio, convocar al máximo órgano social, en la forma prevista en los estatutos o en su defecto en la ley, (artículo 424 ibídem). Para que, con el lleno de los requisitos legales y estatutarios, este cuerpo colegiado con la mayoría estatutaria o legal respectiva, confirme, valide o apruebe las decisiones que resultaron ineficaces en razón a la falencia en el término de convocatoria, de tal manera que las mismas produzcan los efectos jurídicos correspondientes a partir de esta nueva reunión, tal y como ya lo ha expresado esta oficina en Oficio 220-120842 del 29 de octubre de 2019).
En lo que corresponde al cuarto interrogante, se reitera: (i) que no son las actas las que están viciadas, sino las decisiones; (ii) que la ineficacia como sanción no se sanea; (iii) que no obstante lo anterior, el representante legal puede convocar nuevamente con el lleno de las formalidades legales para que sean consideradas las decisiones y puedan ser adoptadas con las mayorías legales o estatutarias correspondientes según el tipo de decisión como corresponda a partir de ese momento y a futuro, y (iv) que la nueva decisión podría tener efectos retroactivos si no se afecta a ningún tercero, tal y como lo ha expresado esta entidad en Oficio 320-446995 del 13 de julio de 2020 así: ”si así lo decide la asamblea, si la materia de la decisión así lo permite y si con ello no se afecta ningún tercero”