CONFLICTOS DE INTERES DE ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

CONFLICTOS DE INTERES DE ADMINISTRADORES
DE SOCIEDADES

SUPERSOCIEDADES OFICIO 220-196254 DEL
30 DE SEPTIEMBRE DE 2020

Caso fáctico:

1. Y, es accionista y miembro de la Junta Directiva de las sociedades A S.A. y P S.A.

La Junta Directiva de cada persona jurídica se encuentra estudiando la viabilidad económica y financiera de la fusión entre las dos compañías y a su vez la asamblea de accionistas de las sociedades A S.A. y P S.A. delegó en una comisión la facultad de conversar la intención de fusión entre A S.A. y P. S.A., para luego presentar la propuesta de fusión al máximo órgano social para su debate y decisión, en conclusión, el accionista Y es accionista, miembro de Junta Directiva de las sociedades A S.A. y P S.A. e igualmente integrante de dicha comisión.

En reunión de la Junta Directiva de A S.A. se definieron términos para abordar la fusión. Es posible que el accionista Y haya revelado ante miembros de la Junta directiva y/o socios de P S.A, información que se puede considerar privilegiada para A S.A., la cual había sido discutida en la junta directiva y asamblea de A S.A.

Dicha información revelada tiene relación con las estrategias que serían utilizadas por A S.A encaminadas a salvaguardar los mejores intereses en la operación de fusión, la cual dificultó la operación que se discute entre las compañías.

i. Indicar si el accionista Y se encuentra incurso en un conflicto de intereses, para tratar temas relacionados con la posible fusión entre las dos compañías, por el hecho de ser accionista y miembro de la junta Directiva de las dos empresas?

ii. Indicar si este socio, Y, ¿que igualmente es administrador (miembro de
Junta) debe abstenerse de participar en la deliberación y votación de la fusión?”

El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece los deberes que tienen los
administradores frente a la sociedad y a los socios, tales como los de buena fe,
diligencia y lealtad. De igual forma, hace imperativo que su actuar se adecúe al interés de la compañía, para lo cual debe abstenerse de participar en actos que constituyan competencia con su administrada, así como en los cuales exista conflicto entre los intereses societarios y los suyos propios o de terceros.

Veamos cómo prevé el citado artículo el tema de los referidos actos de competencia y de conflicto de intereses:

“ARTICULO 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

1. (…)

7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”

El anterior numeral fue objeto de reglamentación por parte del Decreto 1925 de 2009, que en su artículo inicial mencionó:

“Artículo 1. El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en
interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés
o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios,
responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa
ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.”

Esta Superintendencia, dedicó el Capítulo V de su Circular Básica Jurídica, 100-000005 de 2017, al tema de los “Administradores Sociales”, desarrollando el concepto  del principio de lealtad que obliga a los administradores a hacer prevalecer el interés social sobre su interés personal y se refiere así al deber de los administradores sociales de abstenerse ante actos que impliquen competencia con su administrada, así como aquellos en que incurra en conflicto de intereses:

“(…) Entiende este despacho que son “actos de competencia” aquellos que
implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un
tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada
uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre
cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el
posicionamiento en un mercado al que ellos concurren.

Llama de manera especial la atención, que esta disposición legal les prohíbe
a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolla esa competencia; es decir, sin precisar si es competencia desleal o una práctica contraria a la competencia, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista en la ley. (…)”

“(…) Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y la sociedad, bien sea porque el interés sea del primero o de un tercero.

En este mismo sentido se considera que existe un conflicto de interés si el
administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el
curso de una operación determinada, así como cuando se presenten
circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido. (…)”.

Téngase en cuenta que, tanto el deber de abstenerse de actuar en competencia con su administrada, como en conflicto con sus intereses, se tratan de prohibiciones propias derivadas del deber de lealtad que debe acompañar a los administradores sociales, puesto que éstos deben privilegiar los intereses de su administrada por encima de los suyos.

iii. “¿Indicar si el accionista Y al ser accionista de las sociedades A S.A. y P S.A. realiza actos de competencia?”

Con base en las consideraciones preliminares, no es posible resolver su inquietud en instancia consultiva. Por otra parte, se señala que, si su consulta se encamina a  determinar la configuración de actos de competencia desleal, es la Superintendencia de Instruía y Comercio, quien deberá definir lo correspondiente.

iv. “Indicar en los casos en que está configurado y declarado un conflicto
de intereses.”

Teniendo en cuenta que la figura del conflicto de intereses puede presentarse ante una gran variedad de situaciones, no es posible relacionar taxativamente la casuística del caso.

No obstante, la Superintendencia de Sociedades en su Circular Básica Jurídica1 ha enunciado, a manera de ejemplos, una relación de situaciones en las que se verifica dicha clase de conflicto, como son:

“(…) Algunos posibles eventos de conflicto de intereses:

a. Cuando un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un
interés económico en la operación.
b. Cuando el administrador celebra operaciones con personas naturales o
jurídicas con las cuales tenga una relación de dependencia.
c. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea
atendida por el representante legal suplente.
d. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor.
e. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la
compañía a su valor.
f. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban la determinación del
ajuste del cánon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos
administradores.
g. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban sus honorarios si dicha
facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos. (…)”.

v. “¿Precisar si el posible conflicto de interés se configura por el solo hecho de la coexistencia de intereses o debe existir una contraposición de los mismos?”

Como se colige de lo expuesto en las consideraciones previas, deben contraponerse los intereses del administrador con los de su administrada para que se presente el conflicto.

1 Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica 100-000005 de 2017, Literal I, Capítulo V, Página 55.

vi. “¿La participación del accionista Y en las dos sociedades comerciales puede entenderse como un acto de competencia?”

Las consideraciones sobre este punto, fueron expuestas en las observaciones
planteadas a las inquietudes i y ii.

vii. “En el caso descrito Y en calidad de miembro de la junta directiva de A S.A violó el deber de confidencialidad?”

Con base en las consideraciones preliminares, no es posible resolver su inquietud en instancia consultiva.

viii. “Indicar cuál es el órgano o ente facultado para determinar la configuración de un conflicto de intereses o actos de competencia?”

De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1925 de 2009, puede declararse la nulidad absoluta de todas aquellas operaciones celebradas en violación de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, junto con el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, facultad que le ha sido delegada a la Superintendencia de Sociedades en sede judicial.