PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y FACULTAD SANCIONATORIA

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Y FACULTAD SANCIONATORIA

SUPERSOCIEDADES OFICIO 220-226631
DEL 24 DE NOVIEMBRE DE 2020

Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver las inquietudes en el siguiente contexto:

1. “- Solicito que por favor me informe cuáles son las normas que rigen los procesos administrativos de carácter sancionatorio adelantados por la Superintendencia de Sociedades y en qué casos acuden a lo establecido en la Ley 1437 de 2011 para resolver las lagunas que pueda haber en esas normas especiales.

Procedimiento administrativos

Esta Oficina se permite citar los apartes pertinentes del Manual de Actuaciones administrativas de esta Superintendencia, lo que permitirá tener una mejor comprensión e ilustración en torno de la presente inquietud:

“(…) La Superintendencia de Sociedades, en cumplimiento de la estrategia de
Gobierno en Línea y, en especial, de lo dispuesto en los literales b y c del artículo 11 de la Ley 1712 de 20141, reglamentada por el Decreto 103 de 2015, en concordancia con el numeral 3 del artículo 8 de la Ley 1437 de 20112, ha preparado el presente manual con el objetivo de facilitar a los empresarios del sector real de la economía, así como a sus usuarios en general, el conocimiento de los procedimientos que la entidad aplica para ejercer las atribuciones de Inspección, Vigilancia y Control, otorgadas por la Ley 222 de 19953, los Decretos 4350 de 20064 (hoy incorporado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo No. 1074 de 2015, artículos 2.2.2.1.1.1. y siguientes) y 1023 de 2012.
Las referidas atribuciones, delegadas por el Presidente de la República como
suprema autoridad administrativa, son diferentes de las medidas administrativas previstas en el artículo 87 de la misma ley. Es claro que las facultades de Inspección, Vigilancia y Control están previstas constitucionalmente para la guarda del orden público económico. En cambio, las medidas administrativas de que trata el artículo 87 mencionado, fueron consagradas por el legislador como un mecanismo de protección de los socios y accionistas minoritarios de cualquier sociedad comercial no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Para el ejercicio de las medidas administrativas previstas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades solo puede actuar a solicitud de parte, previa acreditación por parte del peticionario de los requisitos establecidos para la adopción de cada una de las medidas.
En el trámite de las medidas administrativas se aplica:

i) el procedimiento especial previsto en el numeral 1° para la convocatoria a reuniones del máximo órgano social;

ii) el procedimiento especial establecido en el numeral 2° para la modificación de cláusulas sociales que vulneren la ley o los estatutos y;

iii) el procedimiento sancionatorio regulado en el artículo 47 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) para las investigaciones administrativas de que trata el numeral 3) del artículo 87 de la Ley 222 de 1995.

(…)

De acuerdo con lo previsto en el Título III del CPACA existen tres procedimientos a saber:

1.1 Procedimiento administrativo común y principal

La definición del “Procedimiento Común y Principal” en adelante (PCP) se traduce en la aplicación práctica de los Principios Rectores de la Actuación Administrativa, toda vez que reúne en un mismo Título del CPACA los siguientes elementos fundamentales para el trámite de las actuaciones: i) alcance, ii) trámite de la actuación y las audiencias, iii) deber de informar la iniciación de la actuación al interesado, iv) formación, examen y acumulación de expedientes, v) trámite de conflictos de competencia, vi) deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros, vii) requisitos para la intervención de terceros, viii) aportación, solicitud y práctica de pruebas, ix) corrección de irregularidades en la actuación, x) contenido de las decisiones, xi) actos definitivos, xii) decisiones discrecionales y, xiii) corrección de errores formales.
Como puede colegirse de la descripción de los elementos fundamentales del PCP, éste se ajusta perfectamente al Debido Proceso y, como quedó indicado en la presentación del Manual se aplicará siempre que se trate del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas por la ley a la Superintendencia de Sociedades.

1.2 Procedimiento sancionatorio

El Procedimiento Sancionatorio, en adelante (PS) se aplicará, como quedó indicado en la presentación de este Manual, a la medida administrativa prevista en el numeral 3 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 019 de 2012.
La aplicación del PS a la mencionada medida administrativa está fundamentada en dos puntos específicos: i) el interés jurídico protegido, que para el caso es el de los socios o accionistas minoritarios, lo que conlleva una situación de conflicto por el presunto incumplimiento de disposiciones legales o estatutarias por parte de los administradores de la sociedad cuya investigación se solicita y ii) en el hecho de que la ley no señala un trámite especial para adelantar la actuación de la investigación. Cabe resaltar que en el caso de las medidas administrativas la Superintendencia de Sociedades solo actúa a solicitud de parte, de ahí la necesidad de contar con el periodo probatorio fijado en el artículo 48 del CPACA y el traslado al investigado para que presente alegatos de conclusión a fin de salvaguardar su derecho de defensa y contradicción como parte del “Debido Proceso”.
Igualmente, resulta imperioso señalar que el peticionario o peticionarios de la
medida son sujetos cualificados en el sentido que deben ser titulares de por lo menos el 10% del capital social de la empresa cuya investigación solicita o
administradores de la misma.
Igualmente, la empresa debe cumplir con unas condiciones particulares a saber: i) activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ii) ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a 31 de diciembre del año anterior a que se solicita la medida.
Nótese que la norma dice administradores, lo cual implica que deben estar en ejercicio del cargo.

1.2 Procedimiento especial

Como su nombre lo indica el “Procedimiento Especial” en adelante (PE) está
previsto en alguna disposición especial, tal como sucede en el caso de las medidas administrativas previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, que establecen: i) los requisitos del escrito de solicitud y los documentos que debe aportar el peticionario de la medida, ii) traslado del escrito y sus anexos a la sociedad por el término de diez (10), iii) práctica de pruebas, si se solicitan y, adopción de la decisión dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento del término probatorio en el caso de la convocatoria de la Asamblea o Junta de Socios y, de diez (10) días hábiles en el evento de proceder la orden de reforma de cláusulas estatutarias.
Cuando el PE, no prevea lo relativo a algún aspecto fundamental de la actuación, para el caso las medidas administrativas reguladas en los numerales 1 y 2 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, la práctica de pruebas, se aplicarán las disposiciones de la primera parte del Código, en consecuencia, se acudirá al termino probatorio previsto en el artículo 40 del CPACA.
El siguiente cuadro resume el contenido de las disposiciones que rigen tanto el PCP como el PS y las normas comunes a los dos procedimientos, no incluye el PE por cuanto está desarrollado en el aparte correspondiente a las medidas
administrativas previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, al cual, como quedó anotado, se aplicará supletivamente el PCP.”
Adicionalmente, esta Oficina se permite citar los siguientes apartes del Oficio 220- 000231 del 15 de enero de 2020, en el que se precisaron algunos aspectos sobre la temática en estudio:
“(…) d. La norma interviene y afecta la facultad genérica de inspección de la
Superintendencia de Sociedades contenida en el Artículo 83 de la Ley 222 de 1995, según la cual la autoridad tiene atribuciones dirigidas a solicitar información, jurídica, económica, administrativa y contable a cualquier sociedad no vigilada por  la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la expedición de órdenes de inspección y a imponer sanciones hasta de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a quienes incumplan dichas órdenes.
Tal intervención se da cuando la norma establece que cuando en ejercicio de su facultad de inspección la Superintendencia de Sociedades advierta que las
sociedades comerciales incurran en las infracciones a las obligaciones del comerciante, en materia de manejo de información contable instrumental, la
conducta típica a perseguir ha de encontrarse en los Artículos 19, 52, 55, 57, 59 y 60 del Código de Comercio, o en el no suministro de la información requerida por las autoridades de inspección, vigilancia y control, de conformidad con las normas vigentes, relacionada con dichas conductas.
Para el efecto define que debe aplicarse un debido proceso especial sancionatorio descrito en el Artículo 29 de la Ley 1762 de 2015, y no la descripción legal de la falta y de la sanción contenida en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, y en el debido proceso ordinario sancionatorio previsto en los artículos 47 y siguientes del C.P.A.C.A., como comúnmente se aplica a las actuaciones administrativas sancionatorias de supervisión de esta Entidad.
e. Así las cosas, la facultad de inspección (que repercute en la vigilancia y en el
control), adquiere una nueva dimensión en cuanto queda regulada por dos
procedimientos sancionatorios, dos regímenes de legalidad de la infracción y de la sanción, frente a infracciones que inicialmente se manejaban por una misma cuerda.”
Sobre este aspecto también pueden consultarse los siguientes oficios:

OFICIO 220-078773 del 19 de julio de 20191
. REF: RÉGIMEN SANCIONATORIOSANCIÓN POR NO PAGO DE CONTRIBUCIONES Y NO PRESENTACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS
OFICIO – MEMORANDO 220-005356 ASUNTO: Su Memorando No. 300-000028 del 2 de marzo de 2018. APLICACIÓN DE NORMAS SUPLETIVAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO
OFICIO 220-060398 DEL 05 DE JUNIO DE 2019 REF: ASPECTOS VARIOS
RELACIONADOS CON UN PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ADELANTADO CONTRA UNA SOCIEDAD SAS EN LIQUIDACIÓN PRIVADA.

1 El oficio puede ubicarse en el siguiente link;https:

//www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 078773_DE_2019.pdf
OFICIO 220-174087 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2014, PROCEDIMIENTO
SANCIONATORIO CAMBIARIO.
OFICIO 220-196360 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020 ASUNTO:
ADMINISTRADORES – SANCIONES POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

2. “- Solicito que por favor me informe cuales son los sujetos pasivos de
las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Sociedades y en qué forma se dosifican las mismas de conformidad con el principio de proporcionalidad, específicamente en aquellas sanciones de tipo económico.

En este punto, agradezco que por favor me informe si manejan alguna tabla o lineamiento técnico específico y qué grado de subjetividad puede haber en ellas, teniendo en cuenta los topes mínimos y máximos previstos en las normas del punto anterior.”

La Superintendencia de Sociedades puede imponer sanciones a todas las personas que incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, así:

“3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios
mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus
órdenes, la ley o los estatutos.”
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad prevista en el régimen de insolvencia de conformidad con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006, que señala lo siguiente:

“5. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.”
3- “- Solicito que por favor me suministre copia de al menos cuatro actos
administrativos debidamente ejecutoriados, en los que se hayan impuesto sanciones de tipo pecuniario (preferiblemente de montos elevados) donde se pueda observar la forma en que se aplicaron los criterios de proporcionalidad de la sanción.
En caso que esos actos administrativos hayan sido objeto de los recursos de ley, solicito que por favor también me suministren copia de los actos que los resolvieron.
Si llegare a existir alguna reserva sobre las personas jurídicas o sobre datos de propiedad industrial y/o comercial o datos personales, esa información puede ser censurada, ya que mi interés está relacionado con los procedimientos, las sanciones aplicables y la aplicación de la dosificación y proporcionalidad de las sanciones.
Los libros y papeles del comerciante tienen reserva de conformidad con el artículo 61 de Código de Comercio:

“Artículo 61. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por
personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.
Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.”
Ciertamente, en razón a que las actuaciones administrativas de carácter particular y concreto de tipo sancionatorio contienen información que puede hacer parte de los libros y papeles del comerciante, lo cual se encuentra sujeto a reserva, no se podrían expedir copias de multas impuestas, máxime cuando de por medio existen derechos fundamentales y de interés general relacionados con la reserva de la información.