MECANISMOS DE INSOLVENCIA DE QUE TRATA EL DECRETO 560 DE 2020

MECANISMOS DE INSOLVENCIA DE QUE TRATA
EL DECRETO 560 DE 2020

OFICIO SUPERSOCIEDADES 220- 090309  08 DE JUNIO DE 2020

Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, formula una consulta relacionada con los procesos de insolvencia de que trata el Decreto 560 de 2020, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, en los siguientes términos:
“1. ¿Cómo se garantiza el cumplimiento de pago de acuerdos parciales por categoría? Teniendo en cuenta que los acreedores de otras categorías que no les aplica el acuerdo podrán ejercer acciones judiciales de cobro. ¿Serán inembargables los recursos para cumplir las cuotas de estos acuerdos, hasta ese monto del acuerdo? o al hacer un acuerdo así sea con una sola categoría el deudor está protegido de embargos y procesos, ¿y estos acreedores que no acordaron deben esperar su pago cuando haya dinero en el giro ordinario de los negocios del deudor?

2. Por qué se presenta como beneficio el aumento de la retención de IVA al 50%? Si esto afecta la caja del deudor ya que se le descuenta de su pago un 35% adicional del IVA, teniendo en cuenta que la tarifa actual es el 15%.

3. Por qué no se extendieron los beneficios tributarios a quienes negocien acuerdos de recuperación en Cámaras de comercio, sino solo a quienes estén admitidos en procesos de reorganización empresarial? ¿Esto no desmotiva a los deudores a asistir a las Cámaras de Comercio, generando así congestión en Supersociedades? Y más allá de eso, ¿por qué no se extendieron los beneficios?
4. El proceso de recuperación empresarial en Cámaras de Comercio también incluye la suspensión de pago de gastos de administración al igual que en la negociación de emergencia ante la Supersociedades? En el decreto no está escrito. ¿Se puede interpretar que beneficios de un proceso son extensivos al otro?”
Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los Organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, siguiendo el orden de los interrogantes planteados, así:
i) De conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 560 de 2020, los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo del mismo año, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia. Para tal efecto, el deudor deberá presentar un aviso de intención de iniciar la negociación de emergencia ante el juez el concurso y cumplir alguno de los supuestos del artículo 9º ibídem. Una vez verificado que la información presentada este completa, el juez admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización, para lo cual deberá seguirse el procedimiento allí establecido.
Así mismo, la citada disposición consagra que, a partir de ese momento, la negociación tendrá una duración máxima de tres (3) meses. Durante la negociación, los acreedores deberán presentar sus inconformidades al deudor en relación con la graduación y calificación de créditos y determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición.
Ahora bien, dentro del trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 ejusdem, el cual deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente. Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderá a los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.
Así las cosas, los acreedores de una o varias categorías que celebraron con el deudor un acuerdo de reorganización en la forma antes prevista, quedan sujetos a las resultas del mismo, es decir, que el pago de las obligaciones a su favor, se hará en las condiciones y términos allí estipulados, acuerdo que es de obligatorio cumplimiento para los acreedores que firmaron el mismo, incluyendo aquellos de la respectiva categoría que no participaron en la negociación del acuerdo o no hayan consentido en este.
Sin embargo, es de advertir que la ley concursal no impone una forma precisa de cómo se debe negociar un acuerdo parcial por categorías, ni mucho menos como cómo deben garantizarse y pagarse las obligaciones, ya que ello es de la esfera negocial del deudor, y al juez del concurso le corresponde verificar que la fórmula de arreglo cumpla con los requisitos establecidos en la ley, como son los atinentes a la oportunidad en que debe presentarse, las mayorías con las que debe venir votado, que la graduación y calificación de créditos y determinación de derechos de voto se ajuste a derecho, entre otros requisitos, que son estudiados al momento de confirmar el acuerdo.
De otra parte, se observa que, los créditos a favor de los acreedores que no quedaron vinculados en el acuerdo de reorganización, deberán ser atendidos dentro del giro ordinario de los negocios del deudor y podrá exigirse coactivamente su cobro, proceso de ejecución dentro del cual se podrá embargar los recursos disponibles que tenga el deudor para atender las obligaciones objeto del susodicho acuerdo, pues la ley no hizo excepción alguna al respecto.
ii) El artículo 13 del Decreto 560 antes citado, consagra que “Las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobe las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%). Dicha retención será practicada por todos los agentes retenedores que adquieran los bienes o servicios de estas empresas. (…)”. (Negrilla y subraya fuera del texto).
Es importante precisar que la retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas – IVA, es la anticipación del recaudo de este impuesto a través de los agentes retenedores que adquieran bienes y servicios al momento del pago o abono en cuenta según ocurra, y de manera mensual la retención es trasladada a través de la declaración de retención en la fuente al Tesoro Nacional, a través de estos agentes retenedores.
Realizada esta retención, el agente retenedor le entrega a su proveedor un certificado de retención en donde le acredita el monto de retención en la fuente a título de IVA retenido, independientemente que le haya pagado o no la respectiva factura por el bien y/o servicio prestado.
Por su parte el responsable del impuesto sobre las ventas – IVA cada bimestre o cuatrimestre (art. 600 del Estatuto Tributario) debe presentar y pagar su declaración del impuesto sobre las ventas, en donde registre, el IVA generado, el IVA descontable, las retenciones en la fuente a título de IVA que les practicaron, entre otros factores, dando como resultado el valor a pagar o saldo a favor según corresponda.
De acuerdo a lo anterior, una de las situaciones que se ha generado en el comercio y en especial en estas empresas en insolvencia, es la demora en el pago de las facturas por los bienes y servicios vendidos, en muchas ocasiones entre 3 o 6 meses por parte de sus clientes, pero en todo caso, para efectos tributarios, se debe cumplir con las obligaciones formales y sustanciales por parte de los responsables del impuesto sobre las ventas, como es la presentación y pago de la declaración de IVA dentro de los términos de ley, es decir, las empresas en insolvencia deben pagar el IVA facturado así sus clientes no les hayan pagado sus facturas.
Dado lo anterior, y considerando que el mecanismo de retención en la fuente es un pago anticipado del impuesto y teniendo en cuenta que el agente retenedor debe practicar la retención en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, al incrementar la retención en la fuente que estaba en el 15% al 50% sobre el valor del IVA generado (facturado), conlleva a que el responsable del impuesto (empresa en insolvencia), al momento de presentar su declaración bimestral o cuatrimestral de IVA, pueda restar el monto retenido de IVA por parte del agente retenedor, conllevando a un menor de pago del impuesto en su declaración, independiente de que su cliente le haya o no pagado su factura, lo cual alivia el flujo de caja de estas empresas en insolvencia.
En conclusión, esta medida incrementa el porcentaje de retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas – IVA, pasándola del 15% al 50% del IVA facturado, permitiéndole a la empresa en reorganización aliviar sus obligaciones tributarias, en caso de que sus clientes no le paguen sus facturas antes del plazo para presentar y pagar su declaración bimestral o cuatrimestral de IVA.

(….)